日前，中国证监会发布了经过修改的《上市公司股东大会规范意见》(以下简称《意见》)，纵观整个意见， 共44条， 可以说极大地完善了上市公司股东大会召开、召集以及会议的议程， 并着重对股东大会的提案的提出方法、表决进行了详细的规定， 这将在很大程度上推进我国上市公司股东大会制度的完善。但其中也有一些不尽人意之处，而且对我国股东大会现实中存在一些问题也未能涉及。笔者通过以下几个问题的探讨抛砖引玉。

　　1、关于股东大会中中小股股东的权益保护问题

　　首先，《意见》第12条，第19 条规定，单独持有或者合并持公司有表决权总数百分之五以上的股东可以提出临时议案，同时也可以提议召开临时股东大会。这两条规定在一定程度上保护了中小股股东的利益，赋予了中小股股东为保护其共同利益而联合起来保护他们的共同利益而提出议案或提议召开临时股东大会的权力，但该意见并未继续就议案表决过程中中小股股东的投票权是否可以联合进行进一步的规定，而我国《公司法》中规定“股东出席股东大会，所持每一股有一表决权。”因而这可能会造成中小股股东所提出的议案遭受到大股东的不公平的待遇，在国外，为保护中小股股东的利益，比较普遍的措施是建立限制表决制度和累计投票制度，即由公司章程规定，一个股东持有的股份达到一定比例时，减少投票权的数额；由法律规定，股东在股东大会选举董事和监事时，享有累计投票权，以保障中小股东将代表其利益和意见的代言人选入董事会和监事会。

　　可见，如果中小股股东只享有联合体议案和联合提议召开临时股东大会的权力， 而在行使投票权时不受到保护是无法真正保护其权益的。另外，为了更有效地保护中小股股东的权益保护，国外一些国家还要求在股东大会上应该对主要大股东的情况提供详细的说明，以增加中小股股东对公司大股东的了解，因而，笔者认为在中国上市公司股东大会召开时也应对大股东的情况进行详细说明，但在《意见》中未涉及到这个问题。

　　从另一个角度而言，第12条和第19条的规定是否会引起中小恶意联合起来频繁地提出议案或提议召开临时股东大会，造成提案数量大幅度上升和股东大会的召开过度的频繁和集中，从而增加股东大会、董事会的工作量，影响股东会和董会工作效率。因而，为了有效避免上述问题的产生，笔者认为应该限制其提出议案和提议召开临时股东大会的权力在一定时期内的行使次数，唯有如此才能最有效地发挥股东大会的作用。

　　2、关于股东出席股东大会的成本和收益问题

　　在我国目前上市公司中股东大会日趋形式化的一个重要原因就是因为对于一些股东尤其是中小股股东而言，出席股东大会的成本远远大于其收益，因为许多小股东持有的股份数量小，并且距离股东大会的召开地路途遥远，信息相对闭塞等，这就造成他们出席股东大会的积极性不高，使股东大会变成了“大股东会”。为了有效的吸引中古股东参加股东大会，许多上市公司采取了发放礼品的方式，这种方式的危害是显而易见的，很大程度上扭曲了股东的注意力，使股东尤其是许多中小股股东带着不良的动机来参加股东大会。 针对这个问题《意见》第27 条规定“ 公司召开股东大会应该坚持朴素从简的原则，不得给与出席会议的股东（或代理人）额外的经济利益。”

　　另外，由于国内目前公司包括上市公司都没有实行授权资本制，因而股东大会在法律上仍然是公司权力中心主义，如果出席股东大会的股东数量过少， 如未达到二分之一，那么其决议是否有效就是一个值得探讨的问题了。

　　因而笔者认为为了有效地吸引股东参加股东大会， 应该充分重视股东参加股东大会的成本和收益的问题，使股东尤其是中小股东更有积极性参加股东大会。关于这个问题，《意见》却未涉及，不能不说是一个遗憾。

　　3、关于国家股的股东代表的问题

　　据统计，我国上市公司中国家股占总股本的比重超过了30％，因而国家股的股东代表问题也就成了一个非常重要的问题。在实践中，国家股主要存在着以下几个问题，一是股东大会的国家股股权代表不确定，权利义务不对等；二是国家股股权的代表具有很大随意性，从而造成政府部门控制公司的行为合法化。三是国有股股权的代表的义务十分模糊，如仅规定“国家股股权代表必须维护国家股的合法权益。对国有资产保值，增值承担明确责任。”“国家股股利收入由国有资产管理部门监督手脚，依法纳入国有资产经营预算并根据国家有关规定安排使用。”这些规定导致国家股股权代表缺乏作为所有者的利益的驱动力和义务的约束力，仅仅向委派它的政府部门负责，不能很好地行使对公司控制的权力。针对这些问题，笔者认为应该对股东大会国家股股权代表的法定化，首先是要对国家股股权代表的资格做出规定，要求它具有一定专业素质和高尚的道德品质；其次，还要明确规定国家股股权代表的权利和义务，使其行使权力时有法可依。

　　除了以上的问题以外， 该《意见》在第2条中还提到董事对于股东大会正常召开负有诚信责任。这里的诚信责任实地董事的道德要求，在英美的公司法中多有规定，但在我国《公司法》却找不类似规定，仅在《到境外上市公司必备条款》中提到过，但也比较简略。由此以来，如何界定董事是否尽了诚信责任，如果未尽责任，应该如何认定，以及如何处理的问题都将在公司的实践中凸现出来。

　　案情：1998年以前，谭某曾在广西某证券公司营业部开户进行交易长达两年时间。1998年，上交所开始全面实施指定交易。同年4月下 旬，谭某向广西另一家证券公司申请指定交易，并办理了开户手续。此后，谭某先后委托该证券公司买入“中川国际”、“大连商场”等股票，均被上交所拒绝。后经查证，原来谭某先前所在的证券公司营业部已于1998年3月底为谭某办理了指定交易。为此，谭某以侵权为由将该证券公司营业部告上法庭，要求营业部赔偿其未能买入股票之损失，合计47万余元。被告营业部以无因管理事由进行了抗辩。本案一审法院在1999年6月做出判决：被告擅自为原告指定交易属侵权行为，应承担侵权损失赔偿责任；同时，原告在发现被告擅自指定交易后未及时要求被告予以撤销，亦有一定过错，故被告依法应赔偿原告填单委买价与发现之日股票收盘价的差额23万元损失。

　　一审判决后，证券公司营业部表示不服，仍以无因管理事由向中级人民法院提起上诉。本案二审法院庭审期间，主要对上诉人营业部为谭某办理指定交易是否构成侵权展开调查和辩论。

　　时间：2000年3月21日

　　地点：广西某地中级人民法院第七审判庭

　　上诉人证券公司及其营业部、被上诉人谭某以及双方诉讼代理人、证人与诉到庭。（以下是本案二审庭审情况节录）

　　审判长：请上诉人阐释你方主张无因管理的根据。

　　上诉人：1998年4月1日起，上交所对其上市股票等记名证券的委托买卖实行全面指定交易。根据上交所《上海证券交易所全面指定交易制度试行办法》规定，在全面指定交易制度实施后，投资者如未办理指定交易，上交所电脑交易系统将自动拒绝其证券帐户的交易申报指令。谭某是我营业部的老客户，为避免因他未及时办理指定交易造成无谓损失，我营业部才给谭某办理了指定交易，且也不违反其意思表示。

　　审判长：你方所述不可避免的损失是什么意思？

　　上诉人：正如我方刚才所言，依上交所要求在1998年4月1日前未办理指定交易者不能进行沪股的委托买卖。这就意味着谭某不办理指定交易，就使其沪股买卖委托被上交所电脑主机自动拒绝。

　　审判长：上诉人，你没有领会我的意思，我是要求你方说明被上诉人不在你部办理指定交易与被上诉人股票交易损失之间是否有必然的因果关系？

　　上诉人：是存在因果关系。

　　被上诉人（举手发言）：不是事实。依上交所当时要求，投资者既可以在原开户营业部申请指定交易，也可以选择另一家证券公司营业部申办指定交易，此其一；其二，在上交所全面实施指定交易后，未申办的投资者仍可向自愿选择的证券商申请指定交易，而非像上诉人所言在上交所实施指定交易后就拒绝投资人指定申请。正是由于上诉人擅自将被上诉人股票帐户指定交易，致使被上诉人未能在其依法申请指定交易和开户的证券商处买卖股票。所以，上诉人所谓被上诉人未及时办理指定交易产生不可避免的损失并不存在，相反，上诉人强行指定交易与被上诉人未能进行正常交易活动的损失之间才存在必然因果关系。

　　审判长：上诉人，你方所述办理指定交易未违反被上诉人的意愿有何依据？

　　上诉人：被上诉人在知悉沪股将实施指定交易后多次向我方表示仍将在我处进行交易。

　　（上诉人为证明上述主张，请求法庭准予传召了两位证人，一位是上诉人大户室主管，另一位是同属被上诉人原大户室的股友。两位证人均作证证明被上诉人曾口头表示仍在上诉人处进行股票交易。）

　　被上诉人：我从未向上诉人表示过继续在上诉人处进行股票交易活动。此外，这两位证人与上诉人存在利害关系，不能产生证明效力。

　　（简评：依民事诉讼法有规定，与一方当事人存在利害关系且证明内容有利于该当事人的证明效力低于其它证人证言。可见，我国民事诉讼法并不排除与案件当事人有利害关系的公民、单位充当证人，更不否定其证言效力。在这里，被上诉人反了一个常识性的错误。本案庭审至此，都给人一个舍本逐末的感觉。构成无因管理要件有三：管理他人事务的行为；管理他人事务的意思表示；管理他人事务或提供服务，本人与管理人之间不存在法定或约定的义务。至于管理人是否违背本人明示或推定的意思表示，管理人管理本人事务是否尽善意管理人注意义务，以及管理后果客观上是否有利于本人，都属于无因管理产生的管理之债的效力问题，都不妨碍无因管理的构成。）

　　审判长：被上诉人，向券商申请办理指定交易需要什么手续？

　　被上诉人：根据上交所指定交易制度规定，本着自愿原则，投资人向券商提出申请，经券商审验后与申请人办理书面《指定交易协议书》。被上诉人既未向上诉人提出指定交易申请，也未与上诉人订立有关协议。

　　审判长：上诉人，被上诉人刚才所述是否属实？

　　上诉人：是的，但我方为被上诉人办理指定交易是为被上诉人避免不能委托买卖股票的风险，应属紧急避险的行为。

　　（简评：上诉人现提出的紧急避免不适用于本案。姑且不论被上诉人未在上诉人办理指定交易就会造成被上诉人不能买卖股票的风险根本不存在，系上诉人臆造，与紧急避险中的风险是现实的、正在进行的要求相悖。紧急避险是侵权阻抗性事由，适用前提是侵权行为已然发生。上诉人提出如此主张，是否已将自己置身于侵权境地？可见，上诉人上诉思路十分矛盾。）

　　审判长：以下我们进行被上诉人原审诉求损失赔偿的调查。

　　(简评：构成无因管理行为的显著特征是，管理本人事务或为本人事务提供服务都是以管理人自己名义进行的，此与以本人名义实施民事行为的无权代理有本质的区别。上诉人在被上诉人没有提出申请也未依规章行事，就以被上诉人名义指定其股票交易明显属于无权代理，侵害了被上诉人的合法权益。本案二审庭审对上诉人指定交易行为是否违背被上诉人意愿以及指定交易后果对被上诉人是否有利展开细致的调查，有节外生枝之嫌。本案一审判决正确。